民间借贷纠纷（抵押贷款合同）代理意见

民间借贷纠纷(抵押贷款合同)代理意见

被上诉人，作为原审原告在立案后变更了诉讼请求，想必原审原告当时也意识到两个诉讼请求在表述上的差异：那就是变更后的诉讼请求，更切合双方之间合同的第四条第4款的表述。意图是把人引入“只见树木，不见森林”境地。但是，本代理人认为，这仍然不能改变其要求解除抵押权的实质。而无论从解除抵押权的角度还是从办理注销登记的角度来说，原审原告的诉讼请求都不成立，应予驳回。理由如下：

一、被上诉人并未实际清偿上诉人的本金和利息。

这一点，根据本案已经查明的事实是可以确定的。即便是根据被上诉人在一审当中的主张也是可以确定的：被上诉人在一审中主张要求返还“多付利息47414元”，是建立对其中一笔汇款误解为40万元的基础上作出的。那么，按照已经查明的事实，即该笔汇款为31.8万元的情况下，被上诉人则是少支付了34586元，即：40万-31.8万-47414。准确的计算结果为还要高于这个数字。按照法律规定，在主债权未清偿的情况下，其抵押权不能解除。

二、上诉人出具的收条不能免除被上诉人继续清偿的义务，不能构成被上诉人要求解除抵押权的理由。

1、收条内容与案件的客观事实不符。《民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。结合被上诉人(原审原告)的主张和本案证据，可以作出的判断是，被告出具的收条是与客观事实不相符的。因此，该收条不能作为认定案件事实的依据。

2、“收条”的效力已经为被上诉人的一系列诉讼行为所否定。被上诉人在原审中要求“返还多付利息”的主张，本身就是对上诉人收条当中“已经结清”说法的否定。我们说，一般情况下，收条在民事活动中具有确认事实和秩序的效力。在本案当中，收款人出具收条的行为，可以理解为是对“本息已结清”这一事实的确认。而付款人接受收条的行为，则同时也是对“我并未多支付本金和利息”这样的事实的确认。如果不是这样，则正常的付款人都不会接受这样的收条，都至少现场就会提出要求确认“多支付了款项”的异议。

现在，既然被上诉人否定了该收条所本来已经确认的事实和效力，人民法院就应该以审理查明的事实作为判决案件的依据。

3、民事活动应当遵循公平和诚信的原则。双方当事人在诉讼权利上应当是对等的，被上诉人可以提出自己“多支付了利息”并要求返还的主张，那上诉人同样可以提出其“本金和利息并未清偿”需要继续履行清偿义务的主张，而法庭最终查明的事实，确定了上诉人的主张是正确的，符合案件客观事实。

三、根据双方合同的目的和宗旨以及合同的具体约定，该房屋的抵押权都不能解除。

双方之间的合同名为“抵押借款合同”。而抵押权的设定目的就是为了担保债务的履行。根据《担保法》的规定(第46条)，“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。”而根据双方之间的合同约定(第六条第1款)，“甲方未按本合同约定时限还本付息时，每逾期一日，按本金的千分之五向出借人支付违约金”。根据计算，被上诉人欠付的违约金高达60多万元。另外，根据双方之间合同第六条第2款的规定：“如甲方违约给乙方造成经济损失的，甲方应全额承担乙方的经济损失。其中包括：诉讼费、强制执行费、律师费、通知费、催告费、抵押物处置费、房屋所有权过户费、国有土地使用权过户费及其它因此而产生的费用。”从该约定内容，也完全可以作出判断，违约金以及其他各相关费用，也属于抵押担保的范围。

在违约金和损失未赔偿的情况下，抵押权自然也不能解除。

根据以上意见，请求二审法庭依法改判，判决驳回被上诉人要求解除抵押权的诉讼请求。

代理人：安徽xxxx律师事务所律师 张xx

二○一三年月日